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La democracia como fundamento y límite de la libertad de expresión

Escrito por Bettina Steible el Jueves, 20 Noviembre 2014

¿Puede la libertad de expresión justificar y proteger al discurso del odio? A partir de la definición de libertad de expresión y de sus límites, este artículo examina el papel de los valores democráticos como fundamento y límite de la libertad de expresión.

límites libertad de expresión

La libertad de expresión es un derecho fundamental de las personas que además ejerce una función social esencial para la democracia: la formación de una opinión pública diversa y plural.
Este derecho, que tiene sus orígenes en la Ilustración, es hoy, paradójicamente, invocado para amparar el denominado “discurso del odio” que se define como “ cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma de odio basado en la intolerancia y que en la actualidad tiende a difundirse de manera exponencial gracias al anonimato y a la facilidad de acceso a internet.

Sin embargo, el discurso del odio choca frontalmente con varios derechos y valores fundamentales de cualquier sistema democrático, como la dignidad de la persona o la no discriminación.

¿Debe entonces la libertad de expresión proteger la difusión de cualquier idea, incluyendo el discurso del odio? ¿Tiene límites la libertad de expresión?

La libertad de expresión, un derecho esencial en una sociedad democrática

La libertad de expresión es un derecho fundamental. Consiste en la libre expresión y difusión de las ideas, pensamientos y opiniones a través de cualquier medio de reproducción. Comprende tres elementos básicos[1]:

  1. la libertad ideológica, requisito necesario para la formación de las ideas y opiniones; 
  2. el derecho a recibir información – también conocido como la libertad de información pasiva – es un elemento previo a la libertad de expresión activa; y
  3. la libertad de expresión activa, es decir, la libertad de expresión tal y como se suele entender.

Un derecho reconocido a nivel internacional y europeo

La libertad de expresión goza de un reconocimiento muy amplio, al ser consagrada tanto en tratados internacionales como en la Constitución española. Así pues, está contemplada en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  y sobre todo, en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH). Éste último tratado es particularmente importante ya que su eficacia está garantizada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) cuyas decisiones son de obligatorio cumplimiento para sus Estados miembros, incluido España[2].

Además, en relación con el ciberodio, el Consejo de Europa aprobó el Protocolo Adicional al Convenio sobre la ciberdelincuencia relativo a la penalización de actos de índole racista y xenófoba cometidos por medio de sistemas informáticos. Este protocolo impone a los estados miembros la adopción de medidas para evitar la difusión de material racista y xenófobo, de amenazas o insultos con motivación racista o xenófoba, así como de ideas negacionistas[9].

Un derecho necesario en una sociedad democrática

La libertad de expresión tiene dos ámbitos: además de ser un atributo subjetivo de la persona frente al poder estatal, asume una función social en una sociedad democrática

Es un derecho más amplio que la libertad de información, ya que ésta queda sujeta a la exigencia de veracidad mientras que en el caso de la libertad de expresión, la difusión de ideas y opiniones ha de ser libre y no se puede imponer una verdad oficial. Es más, el pluralismo es necesario en una democracia y ha de ser garantizado.

La libertad de expresión es un fundamento de la “tolerancia, el pluralismo y el espíritu de apertura, sin los cuales no hay sociedad democrática”[3]. Permite la formación de una opinión pública libre[4]: es conociendo todas las opiniones existentes sobre un tema que se pueden formar ideas propias. De no ser así, los ciudadanos estarían condicionados por una información parcial, lo cual es típico de los regímenes totalitarios. Por ello, la libertad de expresión ha sido entendida de manera muy amplia.

Un derecho muy amplio

La libertad de expresión no solamente ampara la manifestación de ideas u opiniones inofensivas o indiferentes, sino que extiende su cobertura al discurso ofensivo: admite las ideas que “contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población”[5]. En este sentido, no se impone en España la idea de ‘democracia militante’ sino que se pueden sostener valores opuestos a los consagrados por la Constitución, lo cual es considerado una característica de las democracias avanzadas[6].

Así pues, las limitaciones son la excepción, y han de ser interpretadas de manera restringida[7], mientras que la libertad de expresión, como regla, ha de ser entendida en un sentido amplio.

La democracia como límite de la libertad de expresión

A pesar de su fundamental importancia en una democracia, la libertad de expresión es un derecho no absoluto, susceptible de limitaciones y no puede ser utilizada para ir en contra de los valores democráticos. En este sentido, la libertad de expresión nunca puede ser utilizada para justificar el uso de la violencia[8].

Los límites de la libertad de expresión en la jurisprudencia del TEDH

Aunque no se pueden deducir unos límites claros de la libertad de expresión en la jurisprudencia del TEDH, a través de sus diferentes sentencias, el TEDH ha ido definiendo los criterios de compatibilidad de un discurso con los derechos fundamentales. Existen dos tipos de límites: el abuso de derecho y el criterio de la sociedad democrática.

El límite del abuso de derecho

El artículo 17 del CEDH se refiere a los ‘abusos de derecho’ y tiene por objetivo la preservación del régimen democrático. Según esta cláusula, la libertad de expresión – o cualquier otro derecho reconocido por el Convenio – no puede ser utilizada para destruir los valores fundamentales del mismo, tales como la tolerancia, la paz social y la no discriminación.

La idea subyacente es que la tolerancia absoluta conlleva al riesgo de favorecer la difusión de ideas que preconicen la intolerancia, y por lo tanto que sean susceptibles de destruir el régimen democrático[10].

A modo de ejemplo, el discurso negacionista es considerado una de las formas más graves de difamación racial y una clara incitación al odio[11]. Constituye por lo tanto un abuso del derecho a la libertad de expresión, y queda excluido de protección.

El límite de la sociedad democrática

El propio artículo 10, que consagra el derecho a la libre expresión, define las condiciones en las que un Estado puede legítimamente imponer límites en su ejercicio. Este mecanismo es aplicable cuando el discurso no persigue la destrucción de los valores fundamentales del Convenio, dejando así espacio para el debate público.
En este sentido, el CEDH establece los siguientes criterios:

  • La medida limitativa ha de ser prevista por la ley.
  • La medida ha de perseguir uno o varios objetivos legítimos, definidos en el artículo 10.2 lo cual incluye, entre otros, la defensa del orden y la prevención del delito, así como la protección de la reputación y de los derechos ajenos.
  • La medida ha de ser necesaria y proporcional en una sociedad democrática.

Este último criterio permite saber si un discurso queda amparado por el derecho a la libre expresión. Por ejemplo, si se trata de informar sobre el fenómeno racista, entonces el discurso es compatible con el Convenio; por el contrario, si la finalidad del discurso es la discriminación racial, queda desprotegido por el CEDH y la medida es legal.[12

Los límites de la libertad de expresión en la jurisprudencia española

Los tribunales españoles también consideran que la defensa de expresiones contrarias a los valores constitucionales admite límites. Si bien no existe un modelo de ‘democracia militante’, las expresiones no pueden vulnerar los principios democráticos o los derechos fundamentales[13]. La Constitución española habla del “orden público protegido por la ley”. Aquí el Tribunal Constitucional aplica la jurisprudencia del TEDH, considerando que “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado ‘discurso del odio’”[14].

Es más, el discurso del odio está penalizado en el ordenamiento jurídico español:

  • el artículo 510 del Código penal castiga con penas de hasta tres años de prisión en los casos de provocación a la discriminación, al odio, a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas, ideológicos, religiosos, de raza, etnia o nacionalidad;
  • el artículo 607 castiga con penas de uno a dos años la difusión de ideas que justifiquen el genocidio.

Es sobre esta base que en 2013 los dirigentes de la asociación Frente Joven Obrero (FJO) fueron condenados a dos años y medio de prisión por incitación al odio y a la discriminación difundiendo su ideología nazi por internet. Abrieron una página web en la que abogaban por una “Europa blanca” y sin extranjeros, además de exhibir fotos de armas.

Una interpretación restrictiva de los límites: el caso del negacionismo

A pesar de este reconocimiento por parte del legislador español en términos equiparables con las demás legislaciones europeas, la jurisprudencia española ha considerado el discurso negacionista del Holocausto  como protegido por la libertad de expresión. El Tribunal Constitucional consideró que la negación de la existencia del Holocausto no supone necesariamente la justificación del genocidio. El Tribunal Constitucional sitúa el límite de la libertad de expresión, en relación con el negacionismo,  en la presencia de una incitación a la violencia que implique “un peligro cierto de generar un clima de hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación”.

En definitiva, se considera el discurso negacionista protegido por la libertad de expresión y por lo tanto constitucional[15]. Esta interpretación, en contradicción con la normativa europea e internacional, ha limitado las posibilidades de reprimir penalmente el discurso del odio debilitando los instrumentos de prevención de la incitación a la violencia.

No obstante, se prevé un endurecimiento de las penas por delito de odio en la próxima reforma del Código Penal, para atender el requerimiento europeo de armonización con el resto  de legislaciones  en la lucha contra el racismo y la xenofobia. Veremos cuál es la interpretación de la jurisprudencia española,  poco proclive a la persecución penal de los delitos de odio.

Autora: Bettina Steible